Los derechos humanos, los derechos fundamentales y las libertades públicas, suelen utilizarse como sinónimos. Sin embargo, no lo son, como tendremos oportunidad de verlo en las cuatro entregas que se harán en el orden de los temas propuestos.
Los derechos fundamentales:
Rastreando el origen de los derechos fundamentales, llamados también derechos constitucionales[1], encontramos que el concepto derechos fundamentales apareció en Francia hacia 1770, en el seno del movimiento político y cultural que condujo a la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789[2].
Siguiendo a Ferrajoli[3] son derechos fundamentales “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a <<todos>> los seres humanos en cuanto dotados del <<estatus>> de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por <<derecho subjetivo>> cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas”.
Se llaman derechos fundamentales o derechos constitucionales, “porque y en la medida en que participan de esa posición de supremacía que tiene la constitución en la que están insertos; por el contrario, no son calificables como fundamentales si carecen de ese rango o quedan desprovistos de él y entran en el campo de la entera y libre decisión del legislador”[4].
Por consiguiente, derechos fundamentales son “los derechos que participan de la fundamentalidad de la norma fundamental del ordenamiento jurídico, la constitución”[5].
En palabras de la Corte Constitucional[6]
“Será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no está determinada de manera apriorística, sino que se define a partir de los consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención (traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares de cada caso (tópica)”.
Por lo expresado debe afirmarse que los derechos fundamentales son producto de dos confluencias: una primera, el encuentro entre la tradición filosófica humanista cuyo centro es el hombre y, una segunda, la filosofía del individualismo frente a las necesidades de carácter económico, cultural y colectivo a cuya satisfacción y tutela se dirigen los derechos sociales.
Por tanto, los derechos fundamentales aparecen como la positivización de los derechos naturales en las constituciones de los Estados de Derecho[7].
A este respecto debe remarcarse que hay muchos derechos fundamentales por fuera de la Constitución que se integran a ella bajo el denominado bloque de constitucionalidad el cual complementa a la Constitución Nacional.
Por bloque de constitucionalidad se entiende “aquella unidad jurídica compuesta “por…normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu.”.[8]
Dicho bloque se integra, entonces, por[9]:
- Derechos de fuente internacional.
- Derechos no positivados.
- Normas no codificadas en la Constitución pero que tienen el mismo rango y valor.
Ahora bien, en cuanto a los derechos fundamentales ha de tenerse presente que una cosa es el “motivo político” que impulsa al constituyente a incluirlos en la constitución y, otra bien distinta, es la “causa jurídica” de su validez como derecho fundamental. Esta, la “causa jurídica”, está en la posición normativa de la norma suprema o norma de normas (art. 4º. CN) la que a su vez “los hace inviolables frente a cualquiera que no sea el órgano de reforma constitucional”[10]. Así, por ejemplo, el derecho a la vida es un derecho fundamental porque la Constitución Nacional así lo dispone, en su artículo 11, lo que equivale al “motivo político”. Por el contrario, su “causa jurídica” no deriva del hecho de que la vida sea esencial para el ser humano sino el motivo que llevó al constituyente a darle relevancia jurídica[11].
Sobre este tema surge el interrogante: ¿Cómo puede ser obligatorio el Derecho que formula el Estado aun para el Estado mismo? La respuesta la dio Jellinek bajo el principio de la autobligación moral el cual tiene una naturaleza metajurídica y en rigor estrictamente ética (coraza garante), el cual desempeña un papel decisivo en la formación del constitucionalismo moderno[12], llamado así para diferenciarlo del constitucionalismo clásico, entendido aquel, es decir, el constitucionalismo moderno, como un sistema jurídico fundamentado en la constitución. Por lo mismo, la autoridad estatal se deriva de la constitución y, a la vez, está limitada por la misma constitución. En todo caso, en el Estado Social de Derecho quien gobierna sólo puede hacer lo que le señale la ley[13].
A propósito del constitucionalismo moderno debemos señalar que bajo este marco teórico los derechos fundamentales tienen un doble carácter, a saber:
- Son derechos subjetivos, es decir, de un sujeto[14], en la medida que garantizan un estatus jurídico en cuanto a la libertad en un ámbito de existencia conforme al ideal clásico, pero se le aúnan la defensa de los derechos sociales y de los colectivos.
- Son elementos esenciales del ordenamiento objetivo de la comunidad nacional plasmados en la Constitución Nacional del Estado Social de Derecho como se observa en el artículo 1º. constitucional.
Acerca de la naturaleza jurídica de los derechos fundamentales o constitucionales no existe unanimidad en la doctrina. Las divergencias surgen desde distintos ángulos que podemos resumir en dos posiciones: a.- La de los filósofos preconstitucionales (iusnaturalistas) que afirman los derechos como naturales y universales y b.- La de los filósofos constitucionalistas (positivistas) los que en atención a la falta de eficacia práctica de aquellos derechos -pues la realidad y la política los ignoraba-, los positivaron.
Pese a lo anterior, lo cierto es que no hay derechos sin Estado Social de Derecho ni Estado Social de Derecho sin derechos[15].
Abogado
[1] v. Chinchilla H., Tulio. ¿Qué son y cuáles son los Derechos Fundamentales?, segunda edición, Editorial Temis, Bogotá, 2009, pág. 107.
[2] Pérez Luño, Antonio E. Los Derechos Fundamentales, décima edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2011, pág. 25.
[3] Ferrajoli, Luigi. Derechos y Garantías. La ley del más débil, segunda edición, Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Editorial Trotta, Madrid, 2001, pág. 37.
[4] Bastida, Francisco J. ¿Son los Derechos Sociales Derechos Fundamentales? EN: Derechos Sociales y Ponderación, segunda edición, Colección Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pág. 113.
[5] Ibídem, pág. 117.
[6] Corte Constitucional, Sentencia T-227 de 2003. Concepto reiterado en las sentencias T-859 de 2003, T-219 de 2005, T-585 de 2006 y T-659 de 2007.
[7] v. Pérez Luño, Antonio E. Los Derechos Fundamentales, ob, cit., pág. 104.
[8] C. Constitucional Sentencias C-067 (2003) y C-225 (1995)
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[9] Chinchilla H., Tulio. ¿Qué son y cuáles son los Derechos Fundamentales?, ob. cit., págs., 109-112.
[10] Bastida, Francisco J. ¿Son los Derechos Sociales Derechos Fundamentales? EN: Derechos Sociales y Ponderación, ob. cit., pág. 114.
[11] v. Ibídem.
[12] v. Peña Freire, Antonio Manuel. La Garantía en el Estado constitucional de derecho, Editorial Trotta, Madrid, 1997, pág. 111.
[13] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2001.
[14] v. Tugendhat, Ernst. Lecciones de ética, Editorial Gedisa, Barcelona, 1997, pág. 326.
[15] v. Torres del Moral, Antonio. Naturaleza jurídica de los Derechos Constitucionales EN: Derecho Constitucional y Cultura. Coordinador: Francisco Balaguer Callejón, Tecnos Madrid, 2004, págs. 497 y siguientes.
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